2010．5．6 ＩＴ企業法務研究所代表研究員　棚野正士

１．はじめに

　例えば、歌舞伎俳優の舞台における演技は「実演」（著作権法2条1項3号）であり、俳優は「実演家」（著作権法2条1項4号）として、その実演に関して「録音権及び録画権」をもち、「実演家は、その実演を録音し、又は録画する権利を専有する。」（著作権法91条1項）ことになる。この場合、「録画」とは「影像を連続して物に固定し、又はその固定物を増製すること」（著作権法2条1項14号）である。すなわち、影像を「連続」して固定することであり、「静止」して固定することではない。このため、実演の写真については、実演家としての俳優は著作権法上の権利（著作隣接権）を主張できないということになる。 　これに対して著作者は「複製権」（著作権法２１条）をもち、「複製」は「印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製すること」（著作権法2条1項15条）と定義されているため、録音、録画だけでなく写真についても権利(著作権)をもつことになる。なお、放送事業者の場合は、録画権ではなく複製権をもっているため、テレビ画面の録画についても、又その写真撮影についても許諾権をもっている（著作権法98条）。 　この問題について、加戸守行『著作権法逐条講義五訂新版』（著作権情報センター、2006）は、「本項（注：91条1項）では、実演の録音・録画以外の複製権を規定しておりませんので、実演を写真に撮ったりスケッチすることには実演家の権利は及びません。（略）例えば実演の舞台中継をテレビで流している場合にその一場面を写真に撮影することについては放送事業者の権利が働くのに実演家の権利は働かないこととなっておりますので、その間のバランス論が一つ将来の問題として残されております。」（488ページ以下）と述べている。 　「歌舞伎の舞台で大見得を切った決定的瞬間であれば単純な連続動作よりも鑑賞的価値が高い」(前掲逐条講義489ページ)ということも言え、実演家にとっては「録音権・録画権」か「複製権」かという問題は重大な意味をもっている。 　従って、実演家の権利の拡大、特に肖像権・パブリシティ権に関する法的手当ての一つとして、録音、録画及び写真的複製に関して排他的権利を実演家に認めると如何か。 　すなわち、第91条（録音権及び録画権）「実演家は、その実演を録音し、又は録画する権利を専有する。」を「実演家は、その実演を録音し、録画し、又は写真その他これに類似する方法により複製する権利を専有する。」と改正するか、あるいは「実演家は、その実演を複製する権利を専有する。」と改正すると如何か（注：「複製」には第2条第1項第15号により録音、録画の他写真により有形的に再製することが含まれる）。

２．現行著作権法の立法過程における検討

　文部大臣の諮問を受け、昭和41年4月20日に著作権制度審議会が現行著作権法の制定に向けた答申を行うのと前後して、文部省著作権課内において、具体的な条文の起案作業が進められたことが窺える。（社）著作権情報センター資料室には、昭和41年9月1日付け「著作権法の全部を改正する法律案（文部省著作権課草案）」と題する資料が所蔵されている。これを見ると、 「第92条（複製権）　実演家は、次の各号に掲げる場合を除き、その実演を映画において複製し、又は写真により複製する権利を専有する。

1. その実演が実演家の許諾を得て映画において複製されたものであるとき。
2. その実演が実演家の許諾を得て写真により複製された場合において、当該複製物を当該許諾に係る目的と同一の目的のために増製するとき。」

としている。 　この草案を見る限り、著作権課では、写真による複製を含む実演家の複製権を考えていたと思われる。事実、「新著作権セミナー第13回―著作隣接権（つづき）―」(ジュリスト481号(1971))で佐野文一郎氏（記事での肩書きは「文部省企画室長・元著作権課長」）は次の通り語っている。 　　「放送事業者は九八条で写真による複製権を認めていますから、テレビジョンの画面を写真に撮ることについて放送事業者は権利を持つ。しかし、実演家は舞台で踊っているところを写真に撮ることについて権利がないということになっています。この区別の説明は、放送事業者にも実演家にも、放送なり実演の固定についての権利を認めるのである。その場合、放送の固定といえば、電波の瞬間的な固定も固定である。だから写真複製も認める。しかし、実演の場合には舞台で踊っている一瞬間を固定するのは、実演の固定ではなかろう。実演というのはある程度そこに連続したものがあるはずなんで、それを固定するから実演の固定ということが問題になるんだ。写真にとるのは実演の固定ではないという説明になるのですが、私は個人的にはそこは反対なんです。(笑)　やはり写真による複製権を実演家にも認めるべきだと私は思っています。」（104ページ以下）

３．韓国著作権法に見る実演家の「複製権」

　大韓民国著作権法（1986年12月31日法律第3916号）第63条（録音、録画権等）は「実演家は、その実演を録音若しくは録画し又は写真で撮影する権利を有する。」と規定している（『外国著作権法令集（7）-韓国・台湾編-』（著作権資料協会，1987））。「写真で撮影する権利を有する」ことを定めていることは、日本の著作権法における実演家の権利と異なる特徴である。その後改正された大韓民国著作権法（1995年12月6日法律5015号）では、第63条（複製権）は「実演者は、その実演を複製する権利を有する。」と規定して、第2条（定義）14号(複製)で、複製とは「印刷、写真、複写、録音、録画若しくはその他の方法により有形物に固定し、又は有形物として再製作すること(以下、省略)」と定義している（金亮完訳『外国著作権法令集(35)-韓国編-』(著作権情報センター、2006)）。

４．おわりに

　実演家の肖像権・パブリシティ権について、新たな立法が検討されてよいと考えるが、まずは現行法である著作権法第91条（録音権及び録画権）、第2条（定義）を改正するとどうかと考える。韓国法はそのモデルになる。

以上